Оптимизация налогообложения для владельцев коммерческой недвижимости (авторская версия)

Федеральный закон «Об инвестиционных фондах», вступивший в силу в конце 2001 года, открыл для субъектов рынка недвижимости новые возможности для выстраивания правовых систем, которые помимо решения инвестиционных задач позволяют оптимизировать налоговые выплаты. Расчеты показывают, что для крупных торговых центров, бизнес-центров и административных зданий, основной доход которых формируется за счет арендных платежей, использование правовой конструкции паевого инвестиционного фонда недвижимости позволяет сэкономить до 30% средств.

Закрытый паевой фонд недвижимости

Как показывают расчеты, в ряде случаев владельцы коммерческой недвижимости могут получить существенные финансовые преимущества, изменив привычную правовую конструкцию своего бизнеса.

Так, в общем случае собственником коммерческой недвижимости является российская компания (например, ООО), которая по договору с управляющей компанией – агентом или самостоятельно получает доход от сдачи площадей в аренду. Основной статьей затрат являются эксплутационные расходы (в рамках настоящей статьи другие расходы мы не принимаем во внимание).

Как правило, простейшая оптимизация в данной ситуации заключается в увеличении эксплутационных расходов, которые затем теми или иными «серыми» способами выводятся из сервисных компаний, подконтрольных владельцам ООО. Однако, завышение расходов сопряжено с рисками оспаривания налоговыми органами правомерности включения их состав затрат, соответствия цен на услуги рыночным ценам и т.п. В складывающейся политической ситуации, которую уже скоро можно будет назвать «налоговым террором», такие «оптимизационные» подходы становятся не безопасны.

Иная организация правоотношений между участниками заключается в смене статуса управляющей компании и участников ООО, которые становятся пайщиками закрытого ПИФа недвижимости. Достижение такого правового результата является самостоятельной задачей. Заинтересованные лица должны привлечь или зарегистрировать (лицензировать) собственную управляющую компанию, выбрать специализированного депозитария и независимого оценщика, наконец, создать закрытый паевой инвестиционный фонд недвижимости, т.е. зарегистрировать Правила фонда в ФСФР России. Фонд формируется за счет передачи в него недвижимости, принадлежащей ООО. В зависимости от решаемых задач паи затем могут быть переданы участникам ООО или другим лицам (например, лицу, выплачивающему кредит, или оффшорной компании).

СПРАВКА "Правовой статус паевого инвестиционного фонда и его пайщиков"

Паевой инвестиционный фонд представляет собой объединение имущества граждан и юридических лиц, находящегося под управлением специализированной управляющей компании. Все имущество, образующее паевой инвестиционный фонд, включая недвижимость, находится в долевой собственности участников фонда. Сам ПИФ юридическим лицом не является.

Имущество управляющей компании обособленно от имущества паевого инвестиционного фонда и учитывается на отдельном балансе. Отношения между участниками инвестиционного фонда и управляющей компании строятся на основании договора доверительного управления, а также утверждаемых Правил доверительного управления фондом.

Закрытый паевой инвестиционный фонд, относящийся к категории фондов недвижимости (ЗПИФН), имеет ряд особенностей, связанных с особым составом и порядком формирования имущественного фонда, порядком управления ПИФом (наличие коллегиального органа управления в виде общего собрания участников) и т.д. В ЗПИФН пайщикам может периодически выплачиваться доход из прибыли, полученной от управления имуществом фонда. Размер дохода или порядок его определения, периодичность и другие условия выплаты полностью регулируются Правилами доверительного управления, что позволяет устанавливать этот порядок индивидуально для каждого фонда с учетом интересов участников.

Налог на прибыль организаций и налог на доходы физических лиц

Управляющая компания самостоятельно платит налог только с суммы получаемого ею вознаграждения, предусмотренного Правилами доверительного управления. Доход, полученный в результате управления активами фонда, не подлежит налогообложению у управляющей компании, поскольку действующим законодательством на нее не возложены обязанности налогового агента.

Плательщиками налога на прибыль организаций (либо налога на доходы физических лиц – НДФЛ) являются владельцы инвестиционных паев – юридические или, соответственно, физические лица. Однако обязательства по уплате налога возникают у них только в момент выплаты дохода либо получения компенсации при погашении пая. До этого момента вся прибыль, полученная от операций с активами фонда и аккумулируемая в составе фонда, не облагается налогом на прибыль (НДФЛ).

Специальная норма Налогового кодекса РФ, устанавливающая особенности налогообложения доходов от доверительного управления имуществом в виде ежемесячных авансовых платежей независимо от фактической выплаты дохода учредителю доверительного управления, не применяется к паевым инвестиционным фондам (ст. 276 НК РФ). Таким образом, есть возможность получить значительную отсрочку уплаты налогов до момента фактической выплаты дохода.

Прибыль организаций, полученная от участия в паевом фонде, облагается по ставке 24%, физических лиц – по ставке 13% (иностранных юридических лиц – 20%, иностранных физических лиц – 30%). Если пайщиком является иностранная компания с юрисдикцией страны, с которой Россия подписала соглашение об устранении двойного налогообложения, порядок налогообложения может предусматривать выплату налога непосредственно в иностранном государстве, т.е. в России такой доход не будет облагаться налогом вовсе.

При продаже пая сумма полученного дохода может быть уменьшена на сумму произведенных расходов при получении пая, поэтом при отчуждении пая по цене приобретения не возникает налоговой базы по налогу на прибыль или НДФЛ (ст. 214.1 и ст. 277 НК РФ). Это может быть использовано для переоформления паев участников - юридических лиц на участников физических лиц или иностранцев в целях минимизации налогов при выплате дохода.

Налог на имущество организаций

Согласно статье 374 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Так как на балансе пайщиков ПИФа находятся только паи, учитываемые в качестве финансовых вложений, то объекта налогообложения по налогу на имущество ни для пайщиков, ни для управляющей компании не возникает. Недвижимое имущество, переданное в фонд, не может отражаться на 01 счете пайщика, так как не участвует в производственной деятельности организации.
Отметим, что налоговые органы придерживаются другой точки зрения. Так, в соответствии с письмом Минфина России от 10.06.2004 г. № 01-СШ/45 уплату налога на имущество, переданного в паевой инвестиционный фонд, осуществляют владельцы инвестиционных паев пропорционально их доле в общем имуществе пайщиков (стоимости инвестиционных паев). Для этих целей управляющая компания обязана сообщать каждому налогоплательщику-организации сведения об остаточной стоимости имущества и его доле в общем имуществе пайщиков.

В частных разъяснениях налоговые органы также ссылаются на статью 378 НК РФ, регулирующую особенности налогообложения имущества, переданного в доверительное управление. В указанное статье определено, что имущество, переданное в доверительное управление, а также имущество, приобретенное в рамках договора доверительного управления, подлежит налогообложению у учредителя доверительного управления.

Как представляется, применение 378 статьи в рассматриваемой ситуации необоснованно по следующим причинам. Во-первых, правовой режим имущества, переданного в доверительное управление, и в ПИФ различаются. Во-вторых, при передаче имущества в доверительное управление оно продолжает учитываться на балансе учредителя управления. При передаче имущества в ПИФ, учет соответствующих активов у пайщика прекращается.

Мы полагаем, что такая позиция Минфина России с большой вероятностью будет опровергнута арбитражной практикой, так как не соответствует 374 статье НК РФ.

Налог на добавленную стоимость

Вопрос о необходимости уплаты НДС возникает в двух ситуациях: при передаче пайщиком имущества в ПИФ и при совершении операций управляющей компанией.

Согласно п. 4 ст.39 НК РФ передача имущества в качестве вклада, если такая передача носит инвестиционный характер не признается реализацией этого имущества, поэтому НДС не облагается. Однако возникает вопрос о необходимости возмещения уплаченного при приобретении или строительстве объекта недвижимости и затем зачтенного НДС.

Мы сталкивались с позицией налоговых органов, согласно которой признавалось необходимым возмещать бюджету зачтенный ранее НДС. В данном случае приводится пункт 2 статьи 171 НК РФ, согласно которому вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктами 2 и 6 статьи 170 Кодекса. Логика здесь такова – раз изменилось целевое использование имущества и оно более не применяется в производственной деятельности предприятия, то и проведенный зачет НДС нельзя признавать правомерным. Однако, из буквального толкования приведенных норм кодекса следует, что правовым основанием зачета НДС является первоначальная цель приобретения имущества.

По аналогичным спорам в части правомерности зачета НДС по имуществу, впоследствии передаваемому в качестве вклада в уставный капитал общества, ВАС РФ однозначно определил, что такой подход нельзя признать правомерным, указав следующее.
Действующим законодательством не предусмотрена обязанность налогоплательщика по восстановлению и уплате в бюджет сумм налога на остаточную стоимость имущества в случае принятия сумм налога к вычету и возмещению при постановке на учет приобретенных для использования в производстве основных средств после передачи этих средств в уставный капитал другого хозяйственного общества. В соответствии с подпунктом 4 пункта 3 статьи 39 и подпунктом 1 пункта 2 статьи 146 Кодекса не признается реализацией товаров (работ, услуг) передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный капитал хозяйственных обществ). Поэтому при приобретении товаров для этих целей налоговый вычет производиться не должен. Как следует из анализа статей 39, 146, 170 - 172 Кодекса, в случае, если спорное имущество приобреталось и использовалось для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, возникает право на налоговый вычет, несмотря на последующее изменение в использовании имущества. Если же имущество фактически приобреталось для взноса в уставный капитал, то права на налоговый вычет суммы налога на добавленную стоимость, уплаченной поставщику, не имеется. Эта сумма согласно статье 170 Кодекса учитывается в стоимости соответствующих товаров (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 11 ноября 2003 г. N 7473/03).

Таким образом, если пайщик передает в ПИФ недвижимое имущество, приобретенное им для совершения облагаемых НДС операций, в частности, для сдачи торговых площадей в аренду, возмещение им ранее зачтенного НДС не производится.
Другим вопросом является налогообложение НДС операций управляющей компанией с имуществом ПИФ после его формирования.
Объектом налогообложения НДС являются операции по реализации товаров, работ, услуг, в том числе операции по передаче имущества в аренду. В то же время обязанность по уплате налога возникает только в том случае, если в отношении каждого налога законодательством установлены следующие элементы налогообложения: налогоплательщик; объект налогообложения; налоговая база; налоговый период; налоговая ставка; порядок исчисления налога; порядок и сроки уплаты налога (ст. 17 НК РФ).

Однако для операций с имуществом паевого инвестиционного фонда Налоговый кодекс не устанавливает налогоплательщика и порядка уплаты налога. Так, управляющая компания не может являться плательщиком НДС, поскольку осуществляет операции не в качестве собственника имущества, а в качестве доверительного управляющего. Действительно, согласно ст.153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг). Понятие дохода содержится лишь в ст.41 НК РФ, где доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций", "Налог на доходы от капитала" НК РФ. Очевидно, что экономическая выгода при осуществлении операций по реализации (сдаче в аренду) недвижимого имущества ПИФ возникает у его пайщиков, но не у управляющей компании. В то же время действующее законодательство не возлагает на нее и обязанностей налогового агента по НДС.

Кроме того, участники паевого фонда не ведут учет операций по реализации имущества фонда, поскольку обязанность ведения учета возложена на управляющую компанию, и, соответственно, не имеют возможности определять налоговую базу и уплачивать налог.

По этой причине – неопределенности налогового законодательства – существующие паевые инвестиционные фонды на сегодняшний день не платят НДС.

Расчет налоговой экономии

Мы будем сравнивать между собой доход после налогообложения, получаемый с одной стороны акционером (участником) общества – владельца недвижимости и его же, но в качестве пайщика закрытого паевого инвестиционного фонда недвижимости, в который передан объект недвижимости. В качестве такого выгодоприобретателя может выступать российское физическое лицо или юридическое лицо. Пайщиком может быть и иностранная компания, не имеющая представительства в РФ, с юрисдикцией в стране, с которой у России подписано соглашение об устранении двойного налогообложения. В зависимости от условий соглашения получаемый доход может не облагаться у источника в РФ.

Учитывая описанные выше налоговые преимущества, использование схемы с ПИФом было бы оправдано во всех случаях, если бы не два обстоятельства. Во-первых, издержки, связанные с сопровождением ПИФа (см. Справку), и, во-вторых, «входящий» НДС, который управляющая компания ПИФа не вправе принять к зачету, т.е. в общем случае расходы ПИФа увеличиваются на 18%. Последнее обстоятельство частично можно исправить, если часть эксплутационных расходов приходится на подконтрольные предприятия. В этом случае, можно увеличить количество сервисных компаний и перевести их на упрощенную систему налогообложения. В результате такие сервисные услуги не будут облагаться НДС.

В конечном счете, эффективность схемы нужно рассчитывать в каждом конкретном случае.

ПРИМЕР

Для того, что определить налоговые последствия, мы будем принимать в расчет следующие данные:

• ежеквартальный доход, получаемый в результате сдачи коммерческой недвижимости в аренду (Д);
• ежеквартальный расходы, связанные с эксплуатацией недвижимости (РЭ – расходы эксплутационные);
• оценочная стоимость объекта недвижимости (ОС);
• ежеквартальные расходы, связанные с сопровождением деятельности управляющей компании ПИФа и пр. издержек (см. Справку) (РИ – расходы инфраструктурные).

Пусть:
Д=3 000 тыс. долл. в квартал;
РЭ=1800 тыс. долл. в квартал;
ОС=25000 тыс. долл. в квартал;
РИ= 40 тыс. долл.

Предположим, что:

• пайщики получают доход один раз в год, причем на выплату дохода направляется вся полученная управляющей компанией прибыль;
• полученная в результате управления имуществом ПИФ прибыль до момента ее выплаты пайщикам будет реинвестироваться ежеквартально по ставке 12% годовых;
• срок эксплуатации здания для целей амортизации составляет более 30 лет.

Учитывая приблизительный характер расчетов, в том числе из-за того, что мы будем принимать во внимание только налог на прибыль (НДФЛ), НДС и налог на имущество, расчетные значения будут округляться.

В рамках действующей модели ООО – владелец недвижимости выплачивает ежеквартально:

• 238 тыс. долл. налога на прибыль;
• 216 тыс. долл. НДС;
• 135 тыс. долл. налога на имущество.

В результате чистая прибыль, получаемая обществом – владельцем недвижимости, составит 2526 тыс. долл. При этом физическое лицо – участник ООО после уплаты 9% НДФЛ получит «на руки» 2299 тыс. долл.

При расчете финансового результата, получаемого с использованием ПИФа, с учетом всех предполагаемых издержек (эксплутационных и инфраструктурных), а также то, что НДС по приобретаемым товарам (работам, услугам) не будет зачитываться, а войдет в сумму стоимости таких товаров (работ, услуг), годовая прибыль ПИФ составит 3494 тыс. долл., а доход пайщика – физического лица – 3040 тыс. долл.

Итак, при определенных пропорциях доходов и расходов, возникающих при эксплуатации коммерческой недвижимости, налицо налоговая экономия, которую можно достичь путем передачи недвижимого имущества в ПИФ.

СПРАВКА "Расходы, связанные с сопровождением ЗПИФН"

1. Услуги управляющей компании – 1-3% от стоимости чистых активов ПИФ в год.
   Если в целях контроля операций с имуществом ПИФа, а также из соображений экономии, владельцам коммерческой недвижимости будет целесообразнее рассмотреть вопрос о создании собственной управляющей компании. В этом случае по нашим оценкам оплата труда специалистов управляющей компании, в том числе аттестованных (привлечение которых обязательно как в силу требований нормативных актов, так и в связи с возросшим объемом отчетности и бюрократических операций), а также исполнением требований по раскрытию информации составит 30-60 тыс.долл. в год;
2. Услуги специализированного депозитария, в обязанности которого войдут контроль всех операций управляющей компании с имуществом фонда, ведение реестра его пайщиков и пр. - 0,1-0,3% от стоимости чистых активов ПИФ, но не более 100 тыс. долл. в год;
3. Услуги аудитора - 10-20 тыс. долл. в год;
4. Услуг независимого оценщика, который должен привлекаться для оценки недвижимых и прочих активов не менее двух раз в год - 20-40 тыс. долл. в год.

Приведенные расценки носят приблизительный характер и могут отличаться в зависимости от самого объекта недвижимости.

Недостатки схемы

Помимо дополнительных издержек, которые возникают при переходе и дальнейшем сопровождении новой правовой конструкции, необходимо обратить внимание на следующие проблемы и риски, которые возникают при эксплуатации недвижимости в рамках ПИФа.

1. Существенно увеличивается уровень финансовой прозрачности. Деятельность управляющей компании подконтрольна органу государственной власти по финансовым рынкам. Так, ФСФР России регистрирует Правила доверительного управления, изменения и дополнения к ним; управляющая компания регулярно отчитывается перед ФСФР России о составе, структуре активов; часть информации подлежит обязательной публикации.
2. Некоторые неудобства могут вызвать требования действующего законодательства, согласно которым управляющая компания обязана поддерживать определенную структуру активов, составляющих ПИФ.
3. Существенно увеличивается объем документооборота. Так, специализированный депозитарий дает управляющей компании согласие на распоряжение имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд, и осуществляет контроль за определением стоимости чистых активов ПИФа и пр., для чего управляющая компания обязана заблаговременно передавать специализированному депозитарию документы по всем сделкам с имуществом фонда.
4. В связи с неопределенностью в вопросе уплаты НДС, операции с активами фонда существенно ограничиваются. В ряде случаев управляющей компании выгоднее платить НДС, так как она является потребителем услуг или приобретателем объектов недвижимости. Нерешенность вопроса о зачете входящего НДС уменьшает прибыль пайщиков на 18%. В этой связи активные операции по купле-продаже объектов недвижимости в рамках ПИФ сейчас фактически невозможны.
5. Известную долю риска несут в себе и другие налоговые вопросы. Как уже было показано выше, налоговые органы по вопросам уплаты налога на имущество, зачета НДС при передаче недвижимости в фонд придерживаются другой позиции, что может повлечь соответствующие споры. Кроме того, налоговое законодательство в части этих налогов неизбежно будет меняться, поэтому нужно быть готовым к тому, что правила игры могут изменится.